（一）案情

    某市某镇居民吴某于1993年7月申请到一块宅基地，决定建造一栋三层共180m2的楼房，同年8月，吴某向有关部门申请到了准建证和施工许可证。同年9月，吴某四处借款未果，遂找到邻居张某借款，双方经协商订立一份书面合同。合同规定，张某借给吴某5万元建房，一年后如吴某不能归还本金和利息5000元，则房屋为双方共有，各人得一半房屋。

    该房建成后，吴某要留出几间给张某堆放杂物。1994年3月该房建成：吴某将第三层的三间房交给了张某。同年4月初，吴某在登记产权时，将产权登记为自己单独所有。同年9月底，吴某因到期不能偿还借款，张某提出要按原协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，吴某表示同意，并且又在一层拨出三间房给张某，但一直未办理产权变更登记手续。

    张某也未实际搬进该房。同年12月 10日，吴某找到金某，提出愿以22万元出售该房屋，并向金某出示了准建证、产权证等证件，金某表示同意购买。同年12月底，吴某收到金某交付的房款后，将自己占用的房屋全部交给金某，并到张某家要求偿还借款本金，同时要求张某为金某腾房。张某认为该房已属于他和吴某共有，吴某无权将该房全部卖给金某。双方因不能达成协议，张某遂在法院提起诉讼，请求确认吴某与金某之间的转让房屋协议无效。

    （二）对本案的不同观点

    本案在审理中，法院存在着几种不同的观点。

    第一种观点认为：按照吴某与张某订立的协议，吴某在一年后不能偿还借款本息时，房屋就归属于双方所有，而且事实上房屋已经分割为双方所有，因此吴某无权转让该房屋，其与金某订立的卖房协议是无效的。

    第二种观点认为：虽然吴某与张某之间订立了借款协议，但双方并没有办理产权变更登记，产权证上记载的权利人仍为吴某，因此吴某有权转让该房屋。

    第三种观点认为：该房屋应确认为吴某和张某双方共有，吴某单独转让该房屋构成无权处分，但由于金某购买该房屋时是善意无过失的，因此金某可基于善意取得制度获得该房屋的所有权。

    （三）作者的观点

    本案中，吴某在办理了各项建房审批手续后，因无足够的资金建房，遂找邻居张某借款，双方订立了一份书面合同，合同中规定，张某借给吴某5万元建房，一年后如吴某不能归还本金和利息5000元，则房屋为双方共有，各人得一半房屋。该协议内容是由借款和以房抵债合同及借房合同构成的，那么这些合同内容是否合法、有效？我认为它们是有效的。其根据在于：

    1.从借款内容来看，公民借款建房是公民之间互助建房的主要形式。

    根据1983年国家建设部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第2条：对城镇居民或职工互相帮助、共同投资、投料、投工，新建或扩建住宅的互助自建方式，国家是允许的。更何况双方在合同中规定的借款利息（5万本金、一年利息5000元）并不多，不违反国家的有关利率标准。尽管在吴某不能偿还本金时，张某获得一半房屋的所有权，对其十分有利，但这也不属于高利贷，因为双方是互助建房，且吴某实际投入建房的资金仅为10万元，张某即使获得一半产权，也是合理的。

    2.从以房抵债合同来看，也是有效的。

    一方面，该规定并非流质契约。所谓流质契约，是指担保权人和担保设定权人事先约定，在债务清偿期届满而担保权人未受清偿时，标的物的所有权移转给担保权人所有。依据我国《担保法》第40条的规定，流质契约是无效的。本案中，吴某在与张某订立借款合同时，并未将建造的房屋全部抵押给张某，也谈不上事先移转抵押物的所有权问题。

    另一方面，合同规定，如果吴某一年后不能向张某偿还本金5万元，房屋由吴某和张某各得一半，该规定对双方并非显失公平。因为吴某实际建造该房屋所投入的资金仅10万元左右，借款一年后如不能偿还本金时，张某获得一半房屋的所有权，并未使吴某蒙受损失。

    如果张某不借给吴某资金建房，吴某根本无力将房屋建造起来。更何况吴某将房屋建成后，本可以立即筹款还债，或者卖掉几间房屋便可以清偿对张某的欠款，从而使自己获得大部分房屋的所有权，因此该协议对吴某是十分有利的，并非显失公平。

    此外，还应当看到，该以房抵债协议虽有合资建房的特点，但双方主要是借款关系，所以不同于合资建房关系，该协议亦不是共建协议，勿须获得有关部门批准。

    3.从借房合同来看，依据吴某和张某之间的合同规定，房屋建成后，吴某要留出几间给张某堆放杂物。

    该规定实际上是借用房屋的合同规定，因为房屋建成后，产权登记仍为吴某所有，张某只是以使用人的身份借用该房，而并未对该房享有所有权。当然在吴某不能到期偿还本金以后，依据协议的规定，该房屋的所有权应发生移转。由于公民之间无偿借用房屋完全是合法的，亦不存在无效因素。

    应当看到，张某与吴某之间的合同规定实际上是一个附条件的合同，即以一年后吴某能否还债作为房屋部分产权移转协议生效的条件。如果吴某一年后不能偿还本金，则房屋的一半产权应移转给张某。如前所说，该协议的内容是合法有效的，因而一旦双方约定的条件成就，则产权移转协议应当生效。

    从本案来看，双方对上述协议的规定并无异议，吴某在债务清偿期到来后（1994年9月底）确不能偿还借款，张某提出要按协议分割房屋，双方各得一半，并要求办理登记手续，吴某表示同意，并且又在一层拨出三间房给张某，可见双方已经实际履行产权移转协议，但是双方一直未办理产权变更登记手续，产权登记仍记载吴某为房屋的所有权人，那么，吴某实际分割给张某的一半房屋是否已移转了所有权？这确实是一个值得探讨的问题。

    我认为，该一半房屋的所有权已经发生了移转。其根据在于：

    第一，该一半房屋已经根据吴某的意志交付给张某，在房屋建成时，吴某根据双方的协议规定，已将第三层的三间房借给张某，并由张某实际使用。在吴某实际分割房屋时，又在一层拨出三间房给张某，加上原来已借给张某的三间房，吴某己经交付了近一半的房屋给张某。

    第二，张某己经对房屋进行了占有、使用，只是因各种原因，张某并未实际搬进住房，但在这些房间中堆放了一些杂物。

    第三，在分割房屋时，张某已提出要办理变更登记手续，但因吴某故意拖延不办，因此未办理产权变更登记手续，可见，主要是因吴某的过错而未办理变更登记手续。

    从实践来看，我国司法实践经验一向认为，在房屋己经实际交付给买受人，而因出卖人的原因未能登记的情况下，应该保护善意的买受人，确认其具有所有权。我认为这一经验对本案也是适用的。如果不保护真正的权利人即张某，就不能体现法律保护善意当事人的利益的精神，也会纵容恶意的规避法律的行为。

    问题在于，尽管要承认张某对已实际分割给他的一半房屋享有所有权，但如果吴某非法转让该房屋时，买受人金某出于善意，能否取得对该房屋的所有权？我认为，买受人金某出于善意，可以依据公信原则取得对该房屋的所有权，而不应当依据善意取得取得对该房屋的所有权。

    所谓公信，主要适用于不动产的交易。它是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。具体来说，公信原则表现为两方面的内容：

    第一，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。这就是说，一方面，是对某种物权存在或不存在的信赖。如果当事人通过合同设定某种物权，但尚未进行登记，也没有完成公示的要求，人们便可以相信此种物权并没有产生。

    第二，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，法律仍然承认其具有与真是的物权相同的法律效果，。在一般情况下，登记权利人与实际权利人都是一致的，但在某些情况下由于登记发生错误，也可能会出现不一致的现象，但对第三人来说，他只能相信登记而不能相信其他的证明。

    所以，登记对任何第三人来讲都是正确的，这就是所谓权利的推定性规则1.如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，第三人相信登记所记载的内容，与登记记载的权利人发生交易，即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。

    2如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，有关当事人必须依据法定的程序项人民法院请求更正，也可以向登记机关请求更正。请求更正的法院一经作出变更登记的裁定，登记机关必须依此裁定予以变更。在变更登记以前，当事人因为信赖原来登记的内容而从事交易，仍然应当受到保护。

    公信制度的设立能够促使人们从事登记行为，从而有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有序的进行。当事人之间所从事的一种物权交易，其权利的变动应当是清晰透明和公开的，这样才能使物权的变动不至于损害第三人的利益。而这种变动的公开性主要通过公示的方法来完成，在赋予公示的方法以公信力的情况下，交易当事人因为信赖公示而从事交易活动，这种信赖利益应当受到保护，这正是维护交易安全的物权立法主旨的具体体现。

    公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用，首先，由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态，从而可以较为迅速的达成交易。其次，交易当事人不必要因为过多担心处分人非真正的权利人而犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而为当事人快捷的交易形成了一种激励机制，为交易的安全确立了一种保障机制。

    当然公信制度的适用也有一些例外，即公信制度不适用于恶意的第三人。恶意相对于善意而言，它是指相对人在从事交易时知道或应当知道交易的另一方当事人并不是真正的权利人。在恶意的情况下，对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的特点。

    公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。此处所说的信赖，是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖。基于这种信赖所产生的交易使交易当事人形成了一种信赖利益，对这种信赖的保护正是公信制度的宗旨。信赖本身是交易安全的组成部分，保护信赖利益实际上就是保护交易安全。在保护交易安全的作用方面，公信原则与善意取得制度是相同的，但两者的区别体现在：

    第一，公信原则通过推定登记记载的权利人为真正的权利人，以保护登记的权利人，具有强化登记效力的作用；善意取得尽管能够维护交易安全，但并不具有推定功能，它主要保护的是信赖利益。

    第二，公信原则的目的是维护交易安全，即对信赖登记而交易的当事人的保护。因此，适用公信原则将导致交易有效，但善意取得要保护相对人，适用该原则，将导致所有权即时取得。

    第三，适用的范围不同。善意取得与动产占有的公信力有关。动产以交付获得公信力，并移转所有权，故善意取得仅适用于动产，对不动产而言，因不动产的取得以登记为条件，不动产的登记将使不动产的权利状态具有外部表征，如果权利人在转让不动产时出示权利证书，因此不发生第三人不知情的“善意”问题，而买受人在购买不动产时也必须查验登记文件中所记载的权利人，这样非权利人也很难处分属于他人的财产，因此不动产一般不适用善意取得制度。

    第四，适用的前提条件不同。善意取得适用的前提是无权处分，即无处分权的人处分他人的财产。而公信原则适用的前提仍然是有权处分。因为登记记载的权利人，在法律上也能推定其为合法所有人，其作出的处分均为有权处分，

    第五，信赖的内容不同。公信是指第三人信赖登记，因此第三人的善意的判断比较简单。只有受让人具有正当理由信赖登记内容，便构成善意。而善意取得的第三人信赖处分人在处分时是有权处分的，必须在事后根据各种因素具体判断，也就是说，善意的判断更为复杂。例如，在确定第三人是否为善意时，要考虑出让的价格、交易的环境等，但这些因素一般在公信原则的适用中并不考虑。

    然而，在本案中，尽管登记文件和产权证上记载的权利人为吴某，但因张某对一半房屋所享有的所有权应受到保护，双方应当办理变更产权登记，因此也发生了吴某无权处分他人财产的问题。这并非登记本身有错误，而是因为双方应当办理登记而未办理，法律又应当保护真正的权利人，由此需要认定张某享有一半所有权，而吴某处分整个房屋的行为构成无权处分。

    这就涉及到是否应允许金某根据善意取得制度而获得对该房屋的所有权的问题。换言之，不动产是否可以适用善意取得制度。我认为，不动产也应适用善意取得制度，其根据在于：

    一方面，既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。

    另一方面，从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度（如《瑞士民法典》第973条、《德国民法典》第926条）。这些立法经验是值得借鉴的。

    本案中，金某购买该房屋时是否是善意的？我认为金某是善意且无过失的。一方面，吴某找到金某商议卖房一事时，吴某向金某出示了宅基地使用权证、准建证、房屋产权证等证明文件，这些证件都可证明吴某为房屋权利人，并使金某很难怀疑有他人对该房屋也享有权利。

    尽管张某已经使用了部分房屋，但因为张某并未搬进来使用，而只是堆放了一些杂物，因此也很难使金某想到该房屋并非为吴某单独所有。另一方面，吴某提出的价格（22万元）也是房屋市价，从该价格中不能使金某对房屋的产权归属产生疑问。总之，我认为，因金某购买该房屋时出于善意，因而可依善意取得制度取得对该房屋的所有权。张某只能要求吴某赔偿因其无权处分而给张某造成的损失，而不能请求法院确认该转让房屋的行为无效，并要求吴某返还房屋。

    最后需要指出的是，张某能否因吴某出售房屋时侵害其作为共有人而享有的优先购买权而要求确认该转让协议无效？我认为，根据《民法通则》第78条规定的“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让出售，在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”，可见其他共有人仅在按份共有人出售其份额时才享有优先购买权。

    当然，1983年《城市私有房屋管理条例》第 10条规定：“房屋所有权人出卖房屋，须提交共有人同意的证明书，在同等条件下，共有人有优先购买权。”该条允许任何共有人在其他共有人处分共有财产时可享有优先购买权。

    然而，许多学者认为，该条实际上已被《民法通则》第78条所替代。如果这样理解，则优先购买权仅适用于处分应有份的情况。而在本案中，当吴某将房屋实际分割出一半给张某以后，就整个房屋来说，应为吴某和张某共有，但对实际分割给张某的房屋来说，张某又享有单独所有权，所以，实际分割以后，该房屋已形成为区分所有状态。

    而吴某出售整个房屋实际上既处分了整个共有财产，也处分应为张某单独所有的财产，而因为此种处分并不是《民法通则》第78条规定的处分应有份的行为，因此我认为吴某行为仅构成无权处分行为，张某不能根据《民法通则》第78条享有优先购买权，也不能据此而主张确认吴某与金某之间的买卖合同无效。