一、案情

    张某与李某原系养父子关系。1996年解除收养关系时，将责任田内的银杏树明确归张某所有。2002年调整责任田，该田划归李某耕种，张某准备移栽银杏树，李某不允，张某遂提起诉讼要求对李某排除妨碍。法院判决张某处分银杏树，李某不得阻挡。判决生效后。张某申请执行，法院执行局依法发出执行通知书，李某收到通知后，在规定的履行期限内，将张某的银杏树挖出，张某认为李某所挖出的树保留的根部范围太小，难以成活，不同意接受，并要求李某赔偿其损失。

    二、分歧

    本案在执行过程中，存在三种观点：

    第一种观点认为，被执行人李某故意以不恰当的方式处置执行中的财产，应由执行人员依照《民事诉讼法》第102条规定，采取处罚措施，责令李某赔偿。赔偿金额如协商不成，可由有权部门作出评估，以裁定形式责令李某赔偿。

    第二种观点认为，因李某的行为属妨碍执行，可先按《民事诉讼法》第102条规定作出处罚，再由权利人就财产损失起诉。

    第三种观点认为，李某已按执行通知书的要求履行了判决书确定的义务，且如果张某迟迟不申请执行，李某依土地承包手续也可要求排除妨碍。现本案的执行内容已完成，本案应当认为已执行完毕。被执行人称挖树是按执行通知书的内容做的，但其不恰当的履行行为可能侵犯了张某的财产权，由于张某是否存在损失或损失的大小尚未确定，故应当通过诉讼途径加以确认。

    三、评析

    笔者同意第三种意见。

    首先，本案的执行已结束。本案的案由是排除妨碍，法院的判决内容是“张某处分银杏树李某不得阻挡”，即张某在对自己所有的银杏树行使处分权（移栽）时，李某不得有任何妨碍的行为，可见本案的执行标的是行为而非特定物，李某的义务应当以不作为来完成。可是，本案中，当李某接到执行通知书后，却在规定的期限内实施了本应由张某实施的行为（从地里挖出银杏树）。虽然李某通过作为对银杏树进行不当处置，但生效判决所确定的需排除妨碍的客观情形（张某的树长在李某的地里）已经不复存在。无论李某的行为有没有给张某造成损失，有一点可以肯定，本案的执行标的—李某承担的排除妨碍的义务已经得到履行。

    其次，申请人张某所称的损失尚未形成。本案中张某所称的损害当然指财产损失，财产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指因侵权行为造成的现有财产的损失，即既得利益的减少；间接损失是指受害人本应得到的财产收益因受侵害而未得到，即可得利益的减少。

    本案中，张某认为李某挖出的银杏树所留的根部范围太小，难以成活，据此要求李某赔偿。而树木的成活率与移栽的方法、时机、根部的大小等都有联系，其中根部的范围大小仅是影响成活率的一个方面，对于刚刚移出尚未植入新地点的树木来说，是容易成活还是难以成活都是一个“将来时”。

    换言之，即使因李某移树的行为不当而导致树木不能成活或成活率低，造成损失，也应当是植入新地点一段时间以后才能确认的事，因此张某所认为的损害此时还是一种可能性损害，既未给他造成直接损失，也未造成间接损失，因此，李某的行为此时尚不构成侵权。由于是否有损失及损失如何确定尚属未知数，因此仅凭执行中发一纸裁定书，就责令李某赔偿。且一经裁定即生效，显然驳夺了当事人的有关权利，所以本文的第一种观点，明显有草率之嫌。

    再次，执行人员不能裁定李某赔偿。

    其一，本案不适用最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，该规定第57条所指赔偿，是就标的物是特定物而言的，而本案虽有特定物—银杏树，但该物不是本案的执行标的，故不应适用该项规定。

    其二，李某的行为尚未造成损害后果。损害后果是侵权赔偿的重要前提条件，既然李某的行为造成损害只具备可能性，那么，此时就不应存在赔偿的问题，张某拒不接受银杏树的要求便不能得到支持。其三、李某超越判决的内容，实施了侵犯张某的物权的行为，按照法院判决，李某应以不作为的方式让张某实现其支配权，这两者属于不同的法律事实，也应当分别处理。

    在本案的执行程序中，李某应履行的是不妨碍张某行使移植权的义务，虽然李某无因行使了张某的银杏树挖出权，张某的心理难以承受，但就张某整体的移植银杏树的行为讲，李某已不再形成妨碍，基于此，本案的执行程序应当终结。

    如果张某坚持要求李某赔偿损失，可告知张某就其财产损失另行提起民事诉讼，让双方当事人在庭审中充分举证和质证，在此基础上作出裁判。通过诉讼亦有利于钝化矛盾，平息事端。相反，如果采取第一种观点，裁定书一经送达即生效，如被执行人不履行，势必采取强制措施，即使执行到位，也难以让被执行人诚服，甚至可能导致无休止的上访或缠讼。

    对于第二种观点，笔者认为如果被执行人显属恶意，以作为方式妨碍执行，故意损害申请人的财产，则可以对其采取强制措施予以制裁。但目前法院执行局千篇一律的格式化的执行通知书，即“限被执行人XXX于X年X月X日前按XX判决书自觉履行，逾期则强制执行”的形式，对这种履行内容系不作为的执行案件则不宜适用，因为容易引起当事人的误解，也易被当事人钻空子，给执行人员辨别其主观上的恶意带来难度，而主观恶意如难以确认，采取处罚措施则显然不妥，本案就存在此种情形。