[案情]

    福建省三江制衣有限公司在井冈山市投资办厂，经注册登记成立井冈山制衣有限公司（即本案的原告）。2003年12月30日，原告井冈山市制衣有限公司与被告（所在地为福建省福州市台江区）签订建设工程设计合同，合同未对交付设计图纸的地点进行约定。

    合同签订后被告多次到井冈山市实地勘验，最后把设计完成的一部分设计图纸交付给原告井冈山市制衣有限公司的总部福建省三江制衣有限公司（所在地为福建省福州市台江区），一部分交付给原告井冈山市制衣有限公司的筹建办公室（所在地为江西省井冈山市）。由于被告未按期交付全部设计图纸，且交付的图纸有的为无效图纸，为此引发纠纷，经双方多次协商未果，原告井冈山市制衣有限公司选择以合同履行地确定管辖法院，并以江西省井冈山市为合同履行地，向江西省井冈山市人民法院起诉要求解除合同。

    [分歧]

    对本案的管辖法院存在不同的看法：

    第一种意见认为：本案是建设工程设计合同，不是建设工程施工合同，建设工程设计合同的合同标的是建设工程的设计图纸，而非建设工程本身，义务人履行义务在于交付书面的设计图纸，不是交付建设工程。建设工程设计合同属建设工程的分合同，但《合同法》没有规定建设工程所在地为建设工程设计合同的合同履行地，本案的当事人所签订的建设工程设计合同也未约定合同履行地。

    本案属履行地不明确，根据《合同法》第六十二条第（三）项的规定：“履行地点不明确，给付货币的，在货币一方所在地履行；

    交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”。本案属建设工程设计合同，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程设计图纸，属于《合同法》第六十二条第（三）项规定的“其他标的”，本案的合同履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，被告是负有交付建设工程设计图纸义务的一方，即本案的合同履行地为被告所在地。

    由于本案的被告所在地和合同履行地都是福建省福州市台江区，因此本案有管辖权的法院是福建省福州市台江区人民法院。

    第二种意见认为：建设工程设计合同，履行的义务是交付设计图纸，那么在何地交付，则何地为履行地。建设工程设计合同的设计图纸根据交易习惯，一般来说是设计方完成设计图纸后，交付给发包方。本案的设计图纸大部分在原告所在地江西省井冈山市交付的，履行地应在江西省井冈山市，不存在履行地不能确定。故本案的管辖权应为江西省井冈山市人民法院。

    [评析]

    笔者同意第二种意见

    1、管辖权确定的依据

    建设工程设计合同纠纷管辖权的确定依据有《民事诉讼法》第二十四条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖”和第三十五条的规定“两上以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”；

    《民法通则》第八十八条规定“（合同）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”；《合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

    不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；

    其他标的，在履行义务一方所在地履行。”等等。实务中，对确定被告所在地的争议不大，但是对建设工程合同的实际履行地，由于法律、法规没有明确的规定，实际履行地明不明确成了建设工程合同的关键，本案属此类情况。

    2、合同履行地的理解

    所谓“合同履行地”，通常是指合同规定的履行义务和接受履行义务的地点，即义务清偿地点。本案系建设工程设计合同，即发包人与承包人之间就建设项目决策或具体施工的设计工作达成的协议。建设工程设计合同是双务合同，即由发包人提供设计工作所依据的基础文件和情况，设计人交付设计文件，并由发包人支付设计费用。

    建设工程设计合同属建设工程合同的分合同，建设工程合同法律上没有明确规定合同的履行地，建设工程合同最终交付的是建设工程，建设工程属不动产，根据《合同法》第六十二条的规定，交付不动产的，在不动产所在地履行，因此建设工程合同工程所在地应为合同实际履行地，从理论上讲建设工程设计合同从属于建设  工程合同，则建设工程设计合同的履行地也应为工程所在地。

    建设工程设计合同在实际操作中，与建设工程施工合同有所区别，有的明确了交付设计图纸的地点，有的对交付图纸的地点没有约定，本案的建设工程设计合同没有约定交付设计文件的地点，根据《合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；

    不能达成协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定”，根据交易习惯，建设工程设计合同所涉及的履行地点应该是发包人接受图纸所在地。在本案中，虽然发包人即原告的总部设在福建省福州市台江区，且有部分图纸在总部交付的，但本案原告具有独立的法人资格，且原告在江西省井冈山市注册登记，登记原告的所在地为江西省井冈山市，被告所设计的图纸有相当一部分也是在江西省井冈山市交付的，因此可以确认江西省井冈山市为本案的合同实际履行地之一。

    3、管辖的确定

    《民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖”，本案的被告所在地为福建省福州市，合同履行地为福建省福州市和江西省井冈山市，根据《民事诉讼法》第三十五条的规定“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉”，因此福建省福州市台江区人民法院和江西省井冈山市人民法院对本案都有管辖权。

    4、该案的处理

    第一种意见认为本案的设计合同没有约定合同履行地，应根据《合同法》第六十二条第（三）项的规定确定履行地，本案是建设工程设计合同，义务人交付的既不是货币，也不是不动产，而是建设工程的设计文件，属“其他标的”，因此本案的合同履行地是负有交付建设工程设计图纸义务的一方所在地，即为福建省福州市台江区。

    此意见没有根据案情分析合同履行地，并且对《合同法》第六十二条理解是片面的，《合同法》第六十二条第（三）项的前提条件是“当事人就有关内容不明确，依照第六十一条的规定仍不能确定的”，而根据《合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就履行地点不明确的，可以协议补充；

    不能达成补充的，按照合同条款或者交易习惯确定”，在本案中，双方所签订的合同载明建设工程所在地在江西省井冈山市，虽然当事人没有约定履行地点，但根据建设工程设计合同的交易习惯，设计人应将设计文件交付给发包人，且建设工程设计合同属建设工程合同之一，建设工程合同交付的是不动产，履行地为不动产所在地。

    本案在合同的实际履行中，设计人被告福建省国防工业设计院的大部分设计文件也是在江西省井冈山市  交付的，因此本案的合同履行地明确，不存在《合同法》第六十二条第（三）项的情况。本案的案情，实际履行地为两个，江西省井冈山市为实际履行地之一，根据《民事诉讼法》三十五条的规定，原告可以向有管辖权的任何一个法院起诉，因此原告可以向江西省井冈山市人民法院起诉。