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一、据以研究的审判案例
原告（被上诉人）：达利装饰有限公司（下称装饰公司）。
被告（上诉人）：李军，保理公司经理。
案由：买卖合同欠款纠纷
「案情」
李军原系东达经贸公司的司机，1999年，东达经贸公司装修，分期分批从装饰公司购入装修材料，装修完毕后一次结清货款，李军负责运送。至1999年10月，东达经贸公司共从装饰公司购买建材9次，1999年12月，装饰公司派会计到东达经贸公司结帐，经核帐，东达经贸公司认可其中8笔建材款并付帐，对其中一笔，即1999年9月3日购买的价值4590元的建材，东达经贸公司称从未收到这批建材，拒绝支付。
装饰公司遂于1999年12月9日向李军求偿，李军则称该批建材已交给东达经贸公司用于装修，运送建材系职务行为，与自己无关，拒绝支付建材款。2000年2月，李军离开东达经贸公司，自己出资组建了保理公司并担任经理。2003年，东达经贸公司因未参加年检被吊销营业执照，装饰公司知道这一情况后，于2003年2月向法院起诉，请求法院判令被告李军支付拖欠的货款4590元及银行利息。被告李军答辩称，该笔建材已交付东达经贸公司用于装修，与自己无关，不同意原告的诉讼请求，但李军未能举证证明这一事实。
「审判」
受诉法院经审理认为，1999年9月3日，李军从装饰公司提走价值4590元的建材，货款至今未付，经装饰公司与东达经贸公司对帐，东达经贸公司未收到这批建材，该建材已被李军私自提走，李军不能举证证明该批建材已交付东达经贸公司，其应当偿付欠款。据此受诉法院判决被告李军在判决生效后10日内支付装饰公司欠款4590元。
一审判决后，李军不服，以“该笔欠款发生在1999年，原告已在1999年12月知道欠款事由，此后在长达3年的时间内从未向自己主张过权利、其请求已超过诉讼时效”为由，提起上诉，请求二审法院改判。
二审法院经审理认定，被上诉人装饰公司的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院在案件审理中未审查被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效，判令上诉人偿付欠款于法无据。据此，二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求。
二、问题的提出
本案一、二审判决结果截然不同，一审中，当事人双方均未提及所涉债权债务已超过诉讼时效问题，一审法院也未主动审查诉争债权债务的诉讼时效，据此判决被告偿付欠款；判决后，原审被告以原告诉讼请求已超过诉讼时效为上诉理由提起上诉，二审法院在认定原告的诉讼请求已超过诉讼时效的基础上判决驳回原审原告的诉讼请求。
由此引发的法律问题是：
1、法院能否不待当事人主张而主动适用诉讼时效？
2、当事人能否在法院审理的任何程序中提出诉讼时效问题并获得时效利益？
3、法院对超过诉讼时效的案件，是判决驳回诉讼请求，还是裁定驳回起诉？
以上诸问题是近年来审判实践中反映比较突出的问题，理论界和实务界对此问题的理解也殊不一致，对此类问题的探讨，有助于我们对诉讼时效制度的理解。
三、法院能否不待当事人主张而主动适用诉讼时效？
这一问题在审判实践中具有普遍性，由于民法通则对此问题未作规定，理论界对这一问题也缺乏研究，致使实务界对此问题看法不一。我们认为，这一问题的解决，离不开对诉讼时效效力的把握与理解。有鉴于此，在对这一问题进行探讨以前，我们先考察诉讼时效的效力问题
关于诉讼时效的效力，因各国民法的规定而有差异，归纳起来，各国民法关于诉讼时效效力的规定，有三种立法例：
（一）实体权消灭主义
这种立法例将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权，此种立法例系采纳了德国学者温特夏德的主张。属于这种立法例的国家主要是日本，[i]例如，日本民法典第167条规定：债权因10年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权因20年间不行使而消灭。[ii]此种立法主义，建立于公益保护的立法理论之上，即规定诉讼时效旨在维护社会秩序的安定。[iii]
（二）抗辩权发生主义
这种立法例系采纳德国学者欧特曼的主张，欧特曼认为，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。这种立法例的代表是德国和我国的台湾以及苏俄1964年民法典。德国民法典第 222条规定：消灭时效完成后，债务人取得拒绝给付的权利。[iv]我国台湾民法的规定与此相同。1964年的苏俄民法典第87条规定：诉讼时效在起诉前过期，是拒绝应诉的理由。[v]此种立法主义建立在保护私益的理论之上，即其理论基础在于，既然债权人长期怠于行使权利，就应推定其不愿再享有权利，因而债务人可拒绝履行债务，但不愿拒绝履行的也不禁止。[vi]
（三）诉权消灭主义
这种立法例采纳德国学者萨维尼的主张。萨维尼认为，诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，此为罗马法消灭时效的本旨。时效届满后的权利因诉权消灭而不能请求法院为强制执行，即所谓自然债。此种立法例，以法国民法典、苏俄 1922年民法典及匈牙利民法典为代表。
例如，法国民法典第2262条规定：一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭。1922年苏俄民法典第44 条规定：起诉权，逾法律规定的期间而消灭。匈牙利民法典第325条规定：时效完成的请求权，不能在法院强制执行。此种立法主义，既保护公益，又维护私益，是折衷了实体权利消灭主义和抗辩权发生主义[vii].
值得探讨的问题是，我国民法通则关于诉讼时效效力的规定采何种立法例？对此有以下几种观点：
第一种观点认为，时效届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利则不消灭。[viii]
第二种观点认为，诉讼时效完成后的法律后果是：权利人胜诉权消灭，义务人自愿履行。[ix]
第三种观点认为，诉讼时效届满后，权利人丧失的是胜诉权或实体意义上的诉权，实体权利变为自然权利。[x]
就目前的研究现状考察，诉讼时效届满后，权利人丧失胜诉权已成为我国民法学界的通说。[xi]但是，有疑问的问题是，胜诉权就其性质言之，是属于实体权利还是程序权利？对此鲜有学者论及。我们认为，将胜诉权归属于程序权利的范畴较为妥当。
首先，就民事权利的划分来看，尽管理论界对民事权利的分类分歧意见极大，但就笔者陋见，任何一种分类法都没有将胜诉权规定为一种民事实体权利，因此，将胜诉权归类于民事权利，在民事权利体系上存有障碍，而且就其性质而言，其与任何一种民事实体权利均不具有相类似性，也无法将其归类于某一种民事权利中。退一步讲，如果认为胜诉权是实体权利，那么，无法解释这一问题：当事人的诉讼请求超过时效后，当事人丧失胜诉权，同时当事人间的实体权利还存在。
其次，何谓胜诉权，目前没有明确的概念，概念不准则法域不清，但在民事实体权利和民事程序权利以外不会存在第三类的权利即胜诉权。
最后，从民法通则的规定看，胜诉权应当归属于程序权利。民法通则第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。由此可见，超过诉讼时效，当事人之间的实体权利仍然存在，只是该权利不再由法院判决强制执行而转变为自然债。此一条款的规定排除了我国立法对诉讼时效的效力采实体权消灭主义的可能。此外，民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效，……”。请求人民法院保护民事权利的权利，就其性质言之，应指程序权利，在此，我们有必要对程序权利的有关问题加以探讨。
所谓程序权利，又称诉权，按照我国学者的观点，诉权是指基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。[xii]这一概念内涵着两重涵义：诉权的程序涵义和诉权的实体涵义。
诉权的程序涵义即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权。从程序意义上说，诉权的行使实际上是提起程序意义上的诉，而程序意义上的诉是以提起诉讼（行使起诉权或反诉权）的行使而其提起的。
如果程序意义上的诉不以起诉或反诉的形式提起，诉讼程序也就无法启动。[xiii]但是，诉权程序意义上的涵义只不过是诉权实体意义上的涵义的实现方式和途径。诉权实体涵义的实现才是诉权程序程序涵义的目的和意义。所谓诉权的实体涵义即指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，实际上是实体意义上的诉，构成了法院审判的对象和范围。
[xiv]在给付之诉中，诉权的实体涵义是要求对方当事人履行给付义务的一种权利主张，民法通则第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效，……”。请求人民法院保护民事权利的权利就是指实体涵义的诉权，胜诉权的概念就是在这一意义上形成的，实际上就是指当事人的请求得到法院主持的权利。行使起诉权，相应地就存在胜诉的可能，就享有胜诉权。综上所见，我国民法通则关于诉讼时效的规定，系采纳诉权消灭主义。
既然诉讼时效的效力有三种立法例，那么，法院可否不待当事人主张而主动适用诉讼时效与不同的立法例是否有关？对此，学者间存有分歧。有的学者认为，采诉讼时效实体权利消灭主义和抗辩权发生主义立法例的国家，均不允许法院不待当事人主张而主动适用诉讼时效。我们认为，诉讼时效效力采何种立法例与法院能否主动援用诉讼时效制度并无直接关系。
事实上，采实体权利消灭主义和抗辩权发生主义的国家，有的规定法院不得主动援用诉讼时效制度，例如，日本民法典第145条规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。但是，采取诉权消灭主义的国家也有作出此类规定的，以法国为例，法国民法典第223条规定：法官不得自动援用时效的方法。
相反，德国虽然采取了抗辩权发生主义，但其法律并没有规定法官不得主动援用诉讼时效制度，至于法官是否可以向债务人告知有诉讼时效利益，德国学者也存有不同的看法，有的持反对态度，认为法官的告知会使法官有涉偏颇。[xv]从历史渊源上看，诉讼时效制度起源于罗马法，罗马法有一项重要原则，即时效只能由当事人主张，而不能由法庭主动援用。
究其原因，可能考虑到诉讼时效制度作为民法的一项制度，是维护当事人的私权利益的，当事人对自己的私权利有在法律许可的范围内自由处分的权利，法庭无权依职权干涉。在这个意义上讲，禁止法官主动援用诉讼时效制度体现了私法意示自治的原则，罗马法以后的资本主义国家民法均继承了这一罗马法原则，禁止法官主动适用诉讼时效。但是，在社会主义国家则正相反，社会主义国家的民法基本都抛弃了罗马法的这一基本原则，赋予法官依职权主动援用诉讼时效制度的权力，例如，1964年的苏俄民法典第64条规定：不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
在我国，民法通则对此问题未作明确规定，我国多数学者根据对民法通则第135条和第137 条的解释，认为，“无论当事人是否了解时效的规定或是否提出时效抗辩，司法机关均应依职权主动调查诉讼时效问题，如果原告的请求或权利适用诉讼时效，且时效期间届满，又没有应予保护或延长时效期间的特殊情况，就应当判决对其权利不予保护。这样可以把当事人的意志和司法机关的职能及主动性结合起来从而可以保障各种当事人在适用法律上的平等。”
[xvi]就民法通则施行以来的审判实践看，法官应当依职权援用诉讼时效制度似乎已成为惯例，最高法院的有关司法解释，虽然未明确规定法官应当依职权主动援用诉讼时效，但对法官依职权主动援用应当说持支持态度。最高法院司法解释《关于当事人的诉讼请求超过诉讼时效人民法院不再予以保护的复函》（〔1991〕民他字第62号）称：陈安国于1976年4月借用王华珠的平房两间。
不久，经亲属说合，除按该房房价交给王华珠 560元，王将房屋保持证、国有土地使用证和土地使用纳税卡交给陈安国。陈安国于1979年7月23日经中人说合，以原房价将该房卖给阎贵子。阎长期使用该房，并多次进行维修。王华珠知道上述情况，长期未主张权利。
1990年11月2日，王华珠以陈安国与阎贵子的买卖关系非法，该房产权属其所有为由，向法院起诉请求保护其民事权利。王起诉时，已经超过诉讼时效。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第135条、第137条关于诉讼时效期间及超过诉讼时效不予保护的规定，本案应予再审，撤销原一、二审判决，驳回王华珠的诉讼请求。在这一司法解释所涉及的案件中，当事人双方均未提及诉讼时效，司法解释认定当事人的诉讼请求已过诉讼时效，这一事实只能是法官主动援用诉讼时效的结果。
综上分析可见，法官能否不待当事人主张而主动适用诉讼时效，现行法律并未明定，审判习惯上，法官应主动援用诉讼时效。我们认为，基于不同的法律传统和文化背景，各国立法有的允许法官主动援用诉讼时效，有的禁止法官主动援用诉讼时效，两者之间，难分优劣，各有利弊，采何种体制，完全是一个立法选择问题。在我国民法通则未作出选择的情况下，既然审判习惯允许法官主动援用诉讼时效，司法解释对此也持肯定态度，法官在处理具体案件时，应当准从习惯和司法解释。
与此相关的问题是，在新制定的民法典中，对这一问题如何规定？是采取当事人主张主义，还是法官职权主义？许多国家的民法典中对这一问题的规定，均采当事人主张主义，就我国理论界考察，主张实行当事人主张主义者为众，究其原因，有的认为诉讼时效的完成，只是使义务人取得拒绝履行的抗辩权。请求权人仍然可以起诉，如果义务人主张时效抗辩，其起诉不予保护，如果义务人不主张时效抗辩，则请求权人仍然可以胜诉。
据此，法院无权也不应该直接适用诉讼时效。[xvii]也有的认为，民法所保护的是私权利，是否援用诉讼时效，是当事人自由处分权行使的表现，法官不应干涉。就实务界考察，近年来持当事人主义的人有所增多，究其原因，乃是认为法官在民事诉讼中应当扮演居中裁判者的角色，为体现对当事人权利的平等保护，法官不应主动援用诉讼时效。我们认为，对此问题，采用当事人主张主义和法官职权主义均有不妥，法律应当在此问题上允许法官行使释明权，即在案件审理过程中，法官应当告知义务人享有诉讼时效利益，由其决定是否主张。[xviii]
四、当事人能否在法院审理的任何程序中主张诉讼时效并获得时效利益？
本案中，一审期间，被告并没有主张原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，法院也未依职权审查诉讼时效，判决后，被告将原告的诉讼请求已超过诉讼时效作为上诉理由提出上诉。就当事人能否在法院审理的任何程序中主张诉讼时效并获得时效利益？审判实践中有不同的看法。有的同志认为，当事人就对方诉讼请求已超过诉讼时效的主张，只能在一审期间提起，一审未提起，视为放弃诉讼时效利益，既使当事人在二审中提出诉讼时效问题，法院也不应支持。二审法院更不能主动审查诉讼时效。
我们认为，这种观点并不妥当：
首先，是否主张对方的诉讼请求已超过诉讼时效，是当事人的诉讼权利，目前，法律并没有对当事人这一权利的行使作出审级上的限制，因此，当事人在二审中主张诉讼时效利益，并不违反法律的规定，应当允许。或许有的同志认为，如果允许当事人在上诉审中主张诉讼时效利益，会鼓励当事人一审中故意不主张诉讼时效利益，专门到二审主张，助长当事人不诚实诉讼现象的发生。
我们认为，这种主张有一定的道理，但预防当事人追求审级利益，只能靠完善法律来实现，不能靠剥夺当事人的诉讼权利来实现，既然现行法律未对当事人主张诉讼时效的审级利益作出禁止性规定，则表明当事人追求这种程序利益是正当的，其行为不应受到法律的制裁。在目前的法律框架下，法官如果主动援用诉讼时效，会杜绝这种现象的存在。
其次，就民事诉讼法关于上诉审审理范围的规定看，当事人以一审中未主张、法院也未审查的诉讼时效作为上诉请求符合民事诉讼法的有关规定。根据民事诉讼法第151条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
由此可见，上诉案件的审理范围应当以当事人上诉请求的有关事实和一审裁判中适用的法律为限，超出这一范围的，原则上不予审理。而且，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审法院可以不予审查。但是，民事诉讼法的这一规定，并非意味着第二审法院绝对要受当事人上诉范围的限制，这样的理解显然有违“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。
应当明确，此处所谓上诉请求的有关事实，既包括当事人在一审中曾经提出，且经一审人民法院裁判认定后当事人仍有异议的事实，也包括当事人在上诉请求中才提出的新事实。[xix]众所周知，诉讼时效是一定的事实状态，继续一定期间，而产生一定法律上效果的法律事实，[xx]诉讼时效作为一种法律事实，是一种客观存在，因此，当事人以诉讼时效作为新事实提出上诉，并不违反民事诉讼法的规定。
既然诉讼时效是一种法律事实，而且当事人又可以将其作为一种新事实在二审中提出，那么，一旦人民法院经审理查明这种新事实成立，案件如何处理。根据民事诉讼法第153条第1款的规定，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。所谓认定事实错误，是指原判决对案件事实作出了与实际情况截然相反的认定；
所谓认定事实不清，则指原判决对案件事实的认定缺乏充足、可靠的证据，所得结论含混不清，与事实情况出入较大。[xxi] 由于本案一审中当事人并没有提交证据证明诉讼时效问题，因此，不存在原判决对案件事实的认定缺乏充足、可靠的证据，所得结论含混不清、与事实情况出入较大的问题。本案一审判决并没有审查诉讼时效，并据此作出了与实际情况相反的认定，因此，本案应属于一审认定事实错误的情形，二审法院应予发回重审或查明事实后改判。
这也充分说明，在允许当事人在二审中提出新事实的现行法规定的情况下，如果法院不主动审查诉讼时效问题，而是采取当事人主义，当事人不提出法院则不主动援用诉讼时效，极有可能导致一、二审法院裁判结果截然相反的情况出现。特别是我国的许多当事人并不了解诉讼时效制度，其在一审中往往未提及诉讼时效，而到二审中提及，这会造成法院工作的被动。
五、法院对超过诉讼时效的案件，是判决驳回诉讼请求，还是裁定驳回起诉？
对某一个具体案件，是裁定驳回起诉，还是判决驳回诉讼请求，是一个在审判工作中难以区分的问题，一般说来，如果当事人的起诉不符合起诉的条件，则裁定驳回起诉；如果当事人的实体权利不成立，则判决驳回诉讼请求。
那么，超过诉讼时效的案件，是判决驳回诉讼请求，还是裁定驳回起诉？实践中存有争议。从前引最高法院的司法解释来看，对超过诉讼时效的案件，应当判决驳回诉讼请求。[xxii] 该司法解释在法官中产生了较大的影响，绝大多数超过诉讼时效的案件，法官都是以判决驳回诉讼请求而结案。
[xxiii]我们认为，这一做法值得商榷。前文谈及，我国民法通则关于诉讼时效效力立法是采取诉权消灭主义，即诉讼请求超过诉讼时效，当事人的实体权利并不丧失，丧失的仅是通过起诉请求法院予以保护的权利即胜诉权。胜诉权作为一种程序性的权利，对其作出法律上的评判，实际上是解决程序法上的问题，并不是解决当事人之间的实体权利纷争，因此，应当用裁定驳回其起诉，而不是判决驳回其诉讼请求。
六、对当事人不主动适用诉讼时效问题解决的立法思考
法官能否不待当事人主张而主动适用诉讼时效，现行法律并未明定，审判习惯上，法官应主动援用诉讼时效。我们认为，基于不同的法律传统和文化背景，各国立法有的允许法官主动援用诉讼时效，有的禁止法官主动援用诉讼时效，两者之间，难分优劣，各有利弊，采何种体制，完全是一个立法选择问题。在我国民法通则未作出选择的情况下，既然审判习惯允许法官主动援用诉讼时效，司法解释对此也持肯定态度，法官在处理具体案件时，应当准从习惯和司法解释。
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